《中华人民共和国行政复议法》（以下称行政复议法）设计了从受理到作出决定等一系列程序，规定了书面审查的原则，追求监督和保障行政机关依法行政、保护行政相对人合法权益等功能的实现。但成文法总是有一定局限性的，不能完全适应行政复议工作的需要，作为行政复议机构的工作人员，我们应当实践“三个代表”重要思想，树立科学发展观，认真贯彻实施行政复议法，积极探索行政复议的工作方式。

     一、在行政复议工作中运用协调方式的必要性、可行性

    （一）对传统学说的反省

     传统学说认为，行政复议审查不得进行协调，理由是：第一，  “有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，已成为家喻户晓的依法行政的基本内容。因此，行政行为的特殊性质决定了不宜在确认其合法与不合法之间选择协调的第三条道路。第二，行政行为具有确定力，即有效成立的行政行为具有不可变更力，对行政主体来说，非依法定职权和程序，不得随意改变行政行为内容，或者就同一事项重新作出行为。

     上述观点是在大陆法系国家有关行政行为不可处分性的观念影响下形成的。人们认为，行政主体及其工作人员进行行政管理活动，作出行政行为，是国家意志的行为。因此，行政主体对行政权不存在实体上的自由处分权，法律授予行政主体行使行政职权，实际上是赋予行政主体以职责。而行政主体不依法行使行政职权，就是不履行法定职责，就应当被追究法律责任。从另一方面看，如果允许行政主体任意处分行政职权，可能会导致国家利益、公共利益、他人利益受到侵害。可能是受这种观点的影响，  《行政复议条例》曾明确规定不适用协调，行政复议法虽然取消了不适用协调的规定，但也未明确规定行政复议中适用协调解决行政争议。

     然而，行政复议实践以及行政复议案件中的申请人、被申请人的真实愿望要求我们重新审视这一传统观点，认真思考在行政复议制度框架下寻求解决行政争议的新方式。毕竟依法行政的理念之一是让行政相对人尽可能多地参与到行政行为决策过程中来，以体现人民政府的要义。从行政处罚行为听取当事人陈述申辩制度的设计到越来越多的诸如价格决策听证、立法听证，乃至今年7月1日施行的行政许可设定听证等都反映了这种理念作为解决行政争议的行政复议工作能否更多地让争议各方参与到处理方式的过程中呢？

     我们认为，行政行为不可处分性的前提是行政行为的确定力，或者称羁束性，该性质源于行政权的国家权力属性。但行政主体既然有权对行政相对人作出行政行为，就有权在一定幅度或者范围内选择对原行政行为的处理方式，并且有权变更或者撤销原行政行为。一旦行政相对人对原行政行为提出异议，行政主体应当具有通过协调方式解决行政争议的权能，即只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或者范围的自由裁量权，行政行为就有被变更的可能性，从而复议机关可以在行政复议审查中运用协调方式解决行政争议，但运用协调时应当受到严格的限制。

    （二）行政复议适用协调的必要性

     行政复议适用协调符合现代行政法学关于合作行政理论的价值趋向，并且能够有效地化解社会矛盾，协调好社会整体利益和个人利益的关系，促进人与社会的和谐发展。所谓合作行政理论，一般是指由行政主体提供渠道，行政相对人介入行政过程，声明自己在管理中的利益并对行政主体的决策施加影响的行政方式。该理论在一定程度上体现了人性化的关怀，鼓励、支持行政主体与行政相对人之间的真诚合作，以实现国家利益、公共利益与私人利益的最大化和最优化。对行政主体而言，合作行政能够节约行政成本，提高行政效率，顺利实现行政目的；对行政相对人而言，合作行政能使自己受益，享受行政主体提供的高质量的服务。双方合作得越充分，互谅的可能性就越大，矛盾得到化解的可能性就会越充分。从上述阐述中可以得出以下结论：行政争议出现后，根据各方自愿的原则，由作出具体行政行为的行政主体的同级人民政府或者上级主管部门提供协调的平台，行政主体在法定职权范围内和不损害国家利益、公共利益及他人利益的前提下，对本机关所做的行政行为作出变更，是符合合作行政理论的。行政主体处分行政职权，并不必然损害国家利益、公共利益和他人利益。因此，在现代行政活动中，行政主体完全可以在严格限制的范围内，根据买际需要在行政管理阶段和行政复议阶段处分行政职权，实现国家利益、公共利益、他人利益和行政相刘一人利益的共赢目标。

     另一方面，行政复议适用协调可以把案外和解现象纳入有效控制。行政复议实践中，行政主体与行政相对人案外和解的现象实际上是在一定程度上存在着的，如果任其发展，容易失去有效控制。案外和解由于没有得到行政复议机关的确认，没有确定力，行政主体一旦反悔，申请人将无法以同一事实和理由再行申请复议，从而丧失了行政救济权利，极易引发行政相对人与行政主体之间新的矛盾和信任危机，形成不稳定因素。另外，案外和解，由于没有行政复议机关的参与，具有相对优势地位的行政主体易采取不正当的手段逼迫行政相对人接受不平等的和解条件，从而使之非自愿地撤回申请。行政复议适用协调后，行政复议机关可以对行政主体与行政相对人双方的行为起到一定的制约作用，避免违法或者不公的案外和解行为发生。

    （三）行政复议适用协调的可行性

     行政相对人启动行政复议这一救济程序，是认为行政主体作出的具体行政行为侵犯了其合法权益，行政复议的标的范围宽泛，许多类别的具体行政行为的作出过程都存在行政主体能与行政相对人“协商对话”的可能，如行政处罚中属于自由裁量权的范围，这些“协商对话”能够在行政执法过程中进行，却须在行政复议中受到限制，于理不符。毕竟行政权作为一种依据法律规定施行的职权，在行政过程中行政主体在法律规定的范围内享有自由裁量权，进入行政救济过程中，行政主体的自由裁量权应予保留。从其外在表现形式上讲，一旦进入行政复议程序，即由行政复议机关的从中协调来实现。在有些情况下，行政相对人提出行政复议，只是为了要个“说法”，行政复议机关在向申请人阐明法律的规定及其审查原具体行政行为的结果后，使申请人了解了事实真相，主动要求撤回行政复议申请。这样的结果，既较好地解决了行政争议，同时也有利于提高行政效率，其本身亦符合行政复议法规定的便民原则。从效果上看，行政复议适用协调，行政主体由于接受协调而及时改变了违法的或者不当的行政行为，避免了行政行为被撤销或者变更所带来的负面影响，而行政相对人也达到保护自己合法权益的目的，有时还可以为改善行政管理方式提供契机。因此，行政复议适用协调体现了行政复议法的精神，具有可行性。行政复议实践中已有典型的案例。

     （四）行政复议、行政诉讼适用协调实务考量及借鉴

     1、部分省市行政复议适用协调实务考量。我们对2001年至2003年江苏、浙江、上海两省一市在省级政府办结的行政复议案件中运用协调方式的情况进行了初步了解，从调查可以看出中可以看出，虽然行政复议法并未明确规定在行政复议中适用行政协调，但一些省市的行政复议机关都已经进行一些有益的探索，这种探索，是符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新万式、新举措”的要求的。从办理行政复议案件中适用协调的比例看，苏浙沪三地少则29．5％，多则71 ．3％；而从适用协调的效果看，通过协调取得双方满意结果的占协调案件数的44．1％～66．7％。

     2、行政诉讼适用协调实务考量及借鉴。行政诉讼能否适用协调也一直存有争议，甚至成为东亚行政法学会第五届年会的重要议题之一，因此，从司法实践考量，对行政复议适用协调具有借鉴意义。

     其实，协调制度在行政诉讼领域内的适用早有先例，据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行协调。日本、瑞士及我国台湾地区行政诉讼法规虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行协调，但从有关条文仍可以推定，允许法官在审理案件过程中进行一定程度的协调，日本行政诉讼司法实务上承认当事人间的和解制度。韩国法律界在前述东亚行政法学年会上希望在本国行政法修改时能明确赋予和解或者协调的相关法律依据。我国的行政诉讼法虽然明确禁止协调，但司法买践中适用协调已经成为“公开的秘密”。据《人民法院报》报道，行政诉讼法实施14年间，行政诉讼中的撤诉率一直居高不下，至1997年撤诉案件数量达最高峰，撤诉率为48．6％。据分析，撤诉案中，除部分案件确属原告自愿撤诉外，有相当数量是在被诉具体行政行为应被判决败诉的情况下，由行政主体与原告和解，甚至由法院出面“动员”原告一方撤诉的结果。

     不难发现，行政诉讼适用协调正在呈扩张之势，这契合了维权救济中适用协调的趋势和潮流。作为与行政诉讼并列的两大救济制度之一，行政复议也应当顺应这一趋势和潮流，进一步发挥行政复议制度的优越性。

     二、适合协调的行政复议案件类型探讨

     买践中，我们曾经对不同案由的行政复议案件进行了一些协调的尝试，本文借用行政行为受法律规范拘束程度的标准，将行政行为分为自由裁量行政行为和羁束行政行为，并相应提出行政复议中可适用协调的集中类型。

    （一）涉及自由裁量行政行为的复议案件原则上可以适用协调。自由裁量行政行为的基础是行政自由裁量权。所谓行政自由裁量权、是指法律、法规、规章赋予行政主体在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和合理作出行政决定的权力，它使行政主体在管理过程中有更大的能动性。现行法律、法规、规章设定的自由裁量权主要有以下几种：

     1、在行政处罚幅度内的自由裁量权。即行政主体在对行政相对人作出行政处罚决定时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定了违反该条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，按照上述规定，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留天数或者罚款数额在处罚幅度内自由裁量。

     2、选择行为方式的自由裁量权。即行政主体在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，包括作为与不作为。如《中华人民共和国海关法》第30条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”言下之意就是，当《中华人民共和国海关法》第30条第1款、第2款规定的情形出现时，海关在处理方式上有自由裁量的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或者不作为。

     3、作出具体行政行为时限的自由裁量权。有相当数量的法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政主体在何时作出具体行政行为上有自由裁量的余地。

     4、对事实性质认定的自由裁量权。即行政主体对行政相对人的行为性质或者被管理事项的性质认定有自由裁量的权力。如《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港地、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告或者罚款。这里的有关生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政主体对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

     5、对情节轻重认定的自由裁量权。我国不少法律、法规、规章都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，但没有对情节轻重的法定条件作出明确规定，这样行政主体对情节轻重的认定就有了自由裁量权。

     对某一特定事实来说，在法律、法规、规章赋予行政自由裁量权的范围和幅度内，行政主体通常有多种处理方式可供选择，只要未超出自由裁量的范围和幅度，应当说每一种方式的选择都是合法的，但对行政相对人来说，在这些合法的选择中存在着最合理的选择。行政复议制度对行政复议案件的审查，不仅要求对行政主体作出的具体行政行为进行合法性审查，而且也要求对其进行合理性审查，复议机关对涉及自由裁量行政行为的复议案件进行协调，可以改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加符合法定职权的客观要求。比较典型的自由裁量行政行为如：l、行政处罚。法津、法规、规章对行政处罚一般都规定了处罚的种类和幅度，行政主体可以根据违法事实予以裁量，在规定的种类和幅度内作出选择，也可以从轻或者减轻行政处罚，甚至不予行政处罚。2、行政合同。比较典型的如国有土地使用权出让合同。行政合同强调意思自治，行政主体本身可以针对特定事项与行政相对人协商合同内容，也就有权力与行政相对人协商履行合同争议的处理方式。

     （二）涉及羁束行政行为的复议案件原则上不适用协调，但羁束行政行为涉及民事法律关系的复议案件可以适用协调。羁束行政行为，是指法律、法规、规章对范围、条件、标准、形式、程序等作了详细、具体、明确规定的行政行为，行政主体实施羁束行政行为，必须严格依照法定范围、条件、标准、形式、程序等进行，没有自行选择、裁量的余地，因而原则上不存在适用协调之基础。比较典型的如：l、行政征收。2、行政许可。3、行政确认。4、行政强制。但涉及民事法律关系的复议案件则有适用协调的可能。所谓涉及民事法律关系，指羁束行政行为是在对平等的民事主体的权利义务作出判断和认定的基础上作出的，如行政裁决，通过协调，涉案民事法律关系主体变更自己的权利义务关系，行政主体可以据此主动变更或者依申请变更行政裁决，如此申请人多会主动撤回申请，从而可以妥善地处理行政和民事两个纠纷。

     值得一提的是，涉及行政许可行为的复议案件也有例外。行政相对人因不服行政主体对有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等的许可决定申请行政复议，由于该类行政许可一般有数量限制，行政主体实施该类行政许可一般都有自由裁量权，所以，对该类行政行为的行政复议有时也可以适用协调。

    （三）对于法律法规尚未作出明确规定的事项，需要行政权介入时，原则上适用协调。社会在发展，行政管理面临许多新的课题，由于立法活动滞后，往往存在规定不明确甚至缺乏规定的情况。当有些事项需要行政权介入时，行政行为容易发生偏差，此时，复议机关应当本着公正、便民、及时等原则进行协调。最典型的是户籍管理事项，我国在户籍管理方面的法律规定较少，而靠内部政策调整的较多，但随着人口流动日益频繁，因不服户籍管理行为而引发的复议案件日益增多。对于这类案件，可以结合当地经济和社会发展的实际情况，多从行政行为的合理性角度出发进行协调，力争解决好纠纷。

     四、在行政复议工作中运用协调的原则和程序

     通过理论和实证的分析，我们认为，协调作为复议机关审查案件的手段和方法，在复议实践中被运用已是不可回避的事实，但作为一项制度，协调尚未在行政复议法中取得应有的地位。我们对行政复议工作中适用协调制度的必要性、可行性进行考量的目的在于积极探索和推动协调制度的程序化、规范化，使协调工作更贴近复议和行政执法的实际，更符合行政复议制度的宗旨。

   （一）运用协调的主要原则

     l、自愿原则。这是运用协调的前提，从行政争议各方表达和解的愿望、提出和解的具体意见到结束和解的整个过程，复议机关都要以行政争议各方的自愿和解为原则，充分尊重行政争议各方的意愿，不能运用复议机关的影响力提出违背行政争议各方意愿的要求。

     2、合法性原则。这是运用协调的基础，复议机关主持协调要防止行政主体利用其优势地位迫使申请人放弃合法的复议请求，防止行政主体超越或者放弃法定职权作出和解的决定。如果复议机关允许行政主体违反法律规定任意地与申请人达成和解，无疑会损害国家利益、公共利益和他人利益，这种协调是不可取的，其本身则有违法之嫌。协调必须受到严格审查。行政争议各方之间的和解，从最初接触到最后达成和解协议的整个过程，复议机关都要引导并加以控制，特别是对和解的笔录要进行严格审查，不能违反法律的强制性规定。

     3、合理性原则。这是运用协调的关键，也是合法性原则的必要补充。这一原则要求复议机关主持协调时应当做到不偏不倚，给申请人与行政主体同样的陈述理由的机会。对于事实、性质和情节基本相同的复议案件，要掌握基本相同的协调结果和尺度；没有可比性的复议案件，复议机关要判断行政主体的和解意愿是否具有合理正当的动机，且是否受到了案外因素的影响。

     4、诚实信用原则。这是对行政争议各方的道德要求，即行政主体与申请人达成和解且行政复议已经结束后，行政争议各方不得随意推翻承诺。由于复议机关运用协调时强调自愿，行政法律关系主体是有权在和解中变更意见的，但和解意见经过复议机关见证后，一般来讲不能再行变更。当然，在案件办结前，复议机关发现行政争议各方的和解存在违法情形，且行政争议的一方或者双方反悔的，可以不受该原则约束。

     5、不加重处理原则。由于协调必须依法进行，申请人的和解意见无论是对还是错，态度无论是好还是坏，行政主体都不得因申请人的和解意见或者态度而加重处理。

    （二）运用协调的基本程序

     1、协调的启动程序。协调的运用可以有两种启动方式：第一，只要行政争议当事人的一方提出和解的想法或者要求行政复议机关进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，行政复议机关可以考虑进行协调。第二，复议机关认为根据行政复议法的合法、公正、便民原则，有可能通过协调解决行政争议的，经征求争议各方同意，亦可运用协调。

     2、协调的处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在自愿的基础上，由行政复议机关召集争议各方进行协调，分别倾听各万意见或者同时听取各方意见。但有些协调涉及到其他行政机关，比如案件是由于行政职能划分不清或者多头执法的情况而发生的，行政复议机关就有必要听取相关行政机关的意见。

     协调不仅仅有行政复议机关参加，有些争议虽然由行政管理行为而起，但在行政机关内部不一定解决得了，这时可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，以达到最优的效果。

     3、协调的终结程序。协调是复议审查过程中的一个环节，不是复议案件的结论或者结案方式，行政复议机关可以以笔录的方式固定当事人的和解意见，而不必像民事协调程序那样，在结案时制作调解书。对于法定期限内协调不成的，行政复议机关应当依法作出行政复议决定。而对于协调成功的，申请人一般都愿意主动撤回行政复议申请，这时可以终止案件的审查。

     随着科学发展观的确立，构建和谐社会已经成为各项执法工作的共同任务和目标，行政复议工作为顺应这一趋势，不仅要提高效率，更要解决实际问题，妥善协调行政争议各方的利益关系。基于此，行政复议机关应当在实施行政复议法的过程中，既要依法办理行政复议案件，又要创造性地运用协调方式处理行政争议。而在将来，无论是修改行政复议法，还是制订行政复议法的实施性规定，似乎都有必要将协调制度予以确立，以丰富行政复议工作的内涵，从而更好地发挥复议制度的作用。