摘 要：规范行政审批、备案事项的设置是整个行政审批、备案制度的核心。地方政府清理行政审批、备案事项的目的，就是通过清理工作规范行政审批、备案事项设置，实现政府职能转变，建立起与社会主义市场经济发展相适应的科学合理的行政审批、备案管理制度。管理制度的建立包含三个层面的内容：一是建立立法机关和政策制定机关联动清理机制，及时清理审批、备案事项的设置依据;二是从立法层面规范行政审批、备案事项的设置主体、设置范围，健全设置程序;三是建立行政审批、备案事项审查机制。

　　行政审批、备案作为行政机关管理社会公共事务和经济事务的重要手段，具有配置资源、控制风险、确认权利、提供信息及调节权利主体之间利益关系等方面的功能[1]。然而，由于现行行政审批、备案制度存在设置依据不规范、设置程序不健全及审批、备案效能低下等问题，与转变政府职能和发展市场经济的矛盾日渐尖锐，无法有效地实现设置行政审批、备案的社会功能。因而，规范行政审批、备案事项设置，建立与社会主义市场经济发展相适应的科学合理的行政审批、备案管理机制势在必行。本文在关注2009年广州市政府开展的第四轮清理行政审批(含行政许可与非许可审批)、备案事项工作的基础上，分析清理工作开展前行政审批、备案事项在设置方面存在的问题，探讨清理工作的主要措施和取得的成效，并按照依法行政的原则提出在立法层面规范和健全设置行政审批、备案事项的主体、范围、程序等建议，同时对行政审批、备案事项的审查机制也提出了一定的构想，以期抛砖引玉。

　　一、行政审批、备案事项在设置方面存在的问题

　　广州市政府曾于1999年、2002年、2006年开展了三轮清理行政审批事项工作，取得了一定的成效。但是，由于受客观环境、认知水平的局限以及缺乏制度支撑等原因，在第四轮清理工作开展前，广州市仍然存在行政审批、备案范围过广、事项过多，设置依据不规范及多头审批、重复审批等问题。截止2009年6月，广州市政府有行政审批、备案职能的50多个单位实际实施的审批事项约840项(其中行政许可约440项、非许可审批约400项)、备案事项约280项。这些审批、备案事项在设置方面存在以下问题：

　　(一)部分行政审批、备案事项的设置不具有合法性。

　　1、部分行政许可事项的设置，不符合《行政许可法》的规定：

　　(1)根据《行政许可法》规定，地方性法规不得设置有

　　关人员资格、资质类的许可事项。但在第四轮清理工作开展前，交通部门“道路运输搬运装卸资质认定”、“特种搬运装卸作业(资格)认定”，国土部门“房屋拆迁员(资格)证核发”等，均属地方性法规设置的有关人员资格、资质类许可事项;

　　(2)根据《行政许可法》规定，国务院部委规章不得设置行政许可事项。但在第四轮清理工作开展前，工商部门“烟草广告审批”、计生部门“计划生育技术服务人员合格证”、港务部门“港口工程初步设计审批”等，均属国务院部委规章设置的行政许可事项。

　　2、部分非许可审批事项的设置，不符合《广东省行政审批管理监督办法》的规定。

　　目前全国还没有一部统一、完整的法律，对设置非许可审批事项的主体、原则、范围及程序等作出明确而具体的规定。因而广东省政府于2007年颁布的《广东省行政审批管理监督办法》，是关于广东省行政机关设置审批事项的高阶位的法律规范。该办法规定只有县级以上人民政府才有权设置非许可审批事项。但实际上，我们发现部分非许可审批事项的设置与该省政府的规定不符，如：财政部门“财政投资

　　建设项目年度预算审核”、外经贸部门“外向型民营企业发展资金审核”、外事部门“举办国际会议审批”、教育部门“中等职业学校学生转学核准”等，均属国务院部委或省政府部门的规范性文件设置非许可审批。在工作实践中，行政机关在对人事、财务、外事、国有产权(资产)、进出口贸易

　　进行管理以及对有关财产权利或其他法律关系、法律事实予以登记时，以行政主管部门的规范性文件设置非许可审批事项的情形较为普遍。

　　3、部分行政审批、备案事项的设置，包括审批备案的主体、审批备案的内容、审批备案的条件等，存在行政机关“自己设定、自己运行、自己管理”的问题。

　　根据《行政许可法》和《广东省行政审批管理监督办法》的规定，任何单位均不得自行设置、实施行政审批事项。但在第四轮清理工作开展前，发展改革部门“储备粮代储资格审定”、建设部门“建设科技发展基金项目立项审批”等，均是以单位的规范性文件为依据自行设置的行政审批事项。虽然目前全国还没有一部统一、完整的法律，对设置备案事项的主体、原则、范围及程序等作出明确而具体的规定。但实际上许多部门法及相关文件已经设置了各类备案事项，有的是要求下级行政机关向上级行政机关备案，有的要求管

　　理相对人向行政机关备案，有的规定了审查性备案(即不符合条件不予备案)，还有的规定取得行政机关备案是开展执业活动的前提条件[2]，等等，不一而足。这里面较为突出的问题，也是行政机关自行设置备案，如第四轮清理工作开展前，港务部门“水上砂石装卸作业备案”、国土部门“房屋拆迁评估资格备案”等，均属行政机关自行以规范性文件设置备案事项。自行设置并实施审批、备案事项的做法，属于行政机关自行设定行政权力，违背了依法行政中职权法定的原则。

　　(二)部分行政审批、备案事项的设置不具有合理性。

　　1、审批、备案事项的设置虽具有合法性，但在行政管理中就同一事项多头审批的问题较为突出。从形式上看，公共事务管理中矛盾的多样性决定了不同部门要从不同的管理角度对管理对象实施控制，从而出现了多头审批;但实质上行政权力的均衡与制约，是多头审批产生的缘由。实际工作中，多头审批造成的审批环节多、成本高、效率低下等负面效应不容忽视。如在第四轮清理工作开展前，超载、超限车辆上路行驶，不仅要取得公安交警部门核发的“超限准许证”，而且，车辆在市政道路上行驶，则要取得市政部门“超重、超高、超长车辆通行核准”;车辆在快速路上行驶，或者取得快速路管理机构《超限运输车辆通行证》，或者取得交通投资企业“超限车辆通行快速路审批”;车辆在公路上行驶，还要取得公路部门的审批。也就是说，车辆在多少个部门管理的路面行驶，就要取得多少个部门的审批。这种只从本部门管理便利的角度出发，不考虑行政管理总成本的多头审批，降低了行政机关的办事效率。

　　2、重复审批或备案。目前，行政机关内部管理信息在一定程度上还不能实现共享，工作也缺乏配合，以至于有些事项本单位或其他单位已经实施审批，仍然要求管理相对人申请审批或备案。如在第四轮清理工作开展前，对于成立社会团体的申请，要先按照拟成立的社会团体的属性，分别由相应的行政主管部门如文化、教育、科技、体育、宗教等部门审批，然后就同一申请，再由民政部门审批发证，等等。这种重复审批、备案增加了办事环节，加重了管理相对人和社会的负担。

　　(三)行政审批、备案事项的设置和实施，缺乏强制性的程序规定。

　　在设置方面，《行政许可法》和《广东省行政审批管理监督办法》对行政许可和非许可审批事项的设置程序作了相应规定，如《行政许可法》规定“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见”，《广东省行政审批管理监督办法》

　　规定“设定对经济和社会发展有重大影响的行政审批，应当事前进行广泛调查，通过举办听证会、论证会、咨询会等形式，广泛听取各方意见”。但是这些规定一方面缺乏强制性的责任条款作为支撑，另一方面没有对听取意见的结果与是否设置审批、备案的决定之间的关系作出强制性规定，从而在一定程度上流于形式，使得一些本来应由行政机关提供公共产品和公共服务，或者可以通过市场机制更好解决的事项，都设置为行政审批、备案。而且，所设置的审批、备案事项部门色彩浓厚。审批、备案的标准和条件，常常使用“一般”、“一定的”、“相应的”、“行政机关要求的其它条件”等表述，从而使行政机关拥有较大的自由裁量权，也为各种腐败现象的滋生提供了条件。

　　在实施方面，《广东省行政审批管理监督办法》虽然规定了“对经济和社会发展有重大影响的行政审批，行政机关应当通过调查、听证、咨询和专家评审等方式决定”，但由于实务界对“经济和社会发展有重大影响”无法界定，该程序性规定可操作性不强。同样，《行政许可法》也规定了实施行政许可“应当”举行听证程序，但该规定是依托在其他“法律、法规、规章规定应当听证”或者“行政机关认为需要听证”的基础上，自由裁量的空间很大。大家感触颇深的是，近年来社会影响较大且备受老百姓诟病的拆迁许可，国土部门在作出许可决定前也不举行听证。由此引起的纷争诉至法院，法院往往以目前并无法律、法规、规章规定决定拆迁许可前必须举行听证为由，支持了国土部门的做法[3]。可见，由于强制性程序规定的缺失，是否听证实际上也成为行政机关自主裁量的结果。

　　二、广州市政府第四轮清理工作在规范行政审批、备案事项设置方面的做法和成效

　　(一)第四轮清理工作采取的主要措施。

　　(1)违反《行政许可法》的规定，以地方性法规为依据设置的有关人员资格、资质类许可事项，一律取消，如取消交通部门“道路运输搬运装卸资质认定”;

　　(2)违反《行政许可法》的规定，以国务院部委规章为依据设置的许可事项，一律取消，如取消港务部门“港口工程初步设计审批”;

　　(3)违反《行政许可法》、《广东省行政审批管理监督办法》规定，以单位规范性文件为依据自行设置的审批、备案

　　事项，一律取消，如取消发展改革部门“储备粮代储资格审核”;

　　(4)原设置依据合法，但因法律、法规的修改、废止等

　　原因导致其设置依据不再具有合法性的审批、备案事项，一律取消，如食药监部门依据《食品卫生法》设定的“保健食品经营企业卫生许可证核发”，由于《食品卫生法》废止而予以取消;

　　(5)对企业和证照的年检、年审，除法律、法规、国务院决定以及涉及国家安全和公共利益的事项外，一律取消，取消后通过监督检查达到管理目的，如取消外经部门“地方企业境外投资年检”;

　　(6)对于本单位或其他单位已经审批的事项，仍然要求管理人相对人申请审批、备案的，取消重复设置的审批、备案，由行政机关之间实行信息资源共享，达到监管目的：

　　如：取消文化、教育、科技、体育、宗教等部门对成立社会团体的审批，由民政部门统一审批发证;

　　(7)转变管理方式，对可以通过事先向社会公布从事

　　经营活动的条件、标准、要求及事后实行监督检查的方式达到管理目的的，取消设置的审批事项：

　　如：取消规划部门“户外广告设置审批”，由规划部门通过向社会公布设置户外广告的地点、规格、标准、要求及事后监督检查的方式达到管理目的;又如，取消物价部门“业

　　主委员会成立之前的住宅物业服务收费审核”，由物价部门通过增设物业服务收费标准档次，公布收费的条件、标准、幅度等方式实施管理。

　　(8)对于多头审批、备案的事项，以及职能部门在审批、备案的环节或程序中自行增设的审批、备案事项，合并调整为一个事项，减少审批、备案的环节和层次：

　　如：对超载、超限车辆的审批，由原来的公安、市政、公路、快速路路政管理机构、交通投资企业等五个部门分别审批，经过清理，取消交通投资集团的审批权，同时将市政、公路、快速路路政管理机构三个部门的审批事项合并成为一个，由交通主管部门综合审批，且审批前征求公安交警部门的意见，从而减少了超载、超限车辆运输审批的环节和层次，解决了多头审批、重复审批的问题。

　　(9)能够由行业组织自行管理的审批、备案事项，积

　　极移交给行业组织实行自律管理;如将国土部门“房地产中介服务人员职业资格证、注册证核发”转移给行业协会实行自律管理。

　　(10)按照扩大区(县)管理权限的原则，将由区(县)实施有利于发展地方经济和提高行政管理效能的审批、备案

　　事项，下放到区(县)：如规划部门“村庄规划审批”、工商部门“个体工商户营业执照核发”、质监部门“特种设备作业人员资格证核发”等事项，下放到区(县)职能部门。

　　(二)第四轮清理工作取得的成效。

　　广州市政府开展的第四轮清理工作，通过对设置依据不合法以及不符合社会主义市场经济发展和政府转变职能要求的审批、备案事项予以取消或调整，精简了一大批审批、备案事项。减少审批事项约560项(其中，许可事项减少约240项、非许可审批减少约320项)，精简率达60%以上;减少备案事项约200项，精简率近70%。在一定程度上解决了审批、备案事项在设置和运行方面存在的问题，进一步推进了政企、政资、政事、政府与市场中介组织分离，扩大区(县)的管理权限和积极性，提高了政府提供公共产品和公共服务的能力。

　　三、建立科学合理的行政审批、备案管理机制构想

　　清理、规范行政审批、备案事项设置的目的，不仅仅是为了减少项目，更重要的是通过清理工作树立崭新的管理理念，实现政府职能转变，建立起与社会主义市场经济发展相适应的科学合理的行政审批、备案管理机制，为建设法治政

　　府提供良好的制度环境。所以，创建结构合理、设置科学、程序严密、制约有效的审批、备案运行机制，是一项刻不容缓的工作[4]。笔者认为，这项工作应当包含三个层面的内容：一是立法机关和政策制定机关应当及时清理不合法及不利于提高社会管理效能的审批、备案事项的设置依据;二是从立法层面规范行政审批、备案事项的设置主体、设置范围，健全设置程序;三是建立行政审批、备案事项审查制度。这是一项复杂的工作，我们只有在实践中探索、在创新中前进，才能有所突破、有所发展。

　　(一)立法机关和政策制定机关及时清理审批、备案事项的设置依据。

　　行政审批、备案不仅是行政机关的外部行政行为，而且是一种法律行为[5]。因此审批、备案事项的设置必须依法有据，即依法设定。这是行政机关依法行政的要求，也是开展清理工作的基本原则。迄今为止，全国各地已经开展了四、五轮清理工作，但审批、备案事项设置依据不规范的问题仍普遍存在，一个重要的原因就是行政机关对不符合法律规范的审批、备案事项的设置依据，以及不利于提高社会管理效能的审批、备案事项的设置依据，无法进行清理(自行设置的依据除外)。在设置依据依然有效的前提下，行政机关仅针对事项进行清理，实质上无异于扬汤止沸，不能从根本上解决问题。所以，建立立法机关和政策制定机关在行政机关清理审批、备案事项的基础上，定期对行政机关确认为不合法或不利于提高社会管理效能的审批、备案事项设置依据进行清理的联动清理机制，十分必要。立法机关和政策制定机关清理设置依据的主要做法：一是对不符合《行政许可法》规定设置资格、资质类许可事项的地方性法规，以及违法设置许可事项的部委规章等，按法定程序予废止;二是虽符合《行政许可法》规定，但其实施不具有提高社会管理效能的许可事项的设置依据，按法定程序予以修改;三是属公民、法人或者其他组织能够自主决定的，或市场机制能够有效调节的，或行业组织、中介机构能够自律管理的，或行政机关采取资源共享、事后监管等其他管理方式能够解决的审批、

　　备案事项的设置依据，按法定程序予废止或修改;四是对行政机关(含国务院部委及政府部门)规范性文件设置的有关社会公共利益、公共安全和秩序以及公共事务管理和服务方面的审批、备案事项，通过法定程序以法律、行政法规、地方性法规、政府规章的形式确定下来，同时在设置依据中明确规定审批、备案的主体、条件、标准、责任、权限、方式及时限等，以利于加强后续监管。

　　(二)规范行政审批、备案事项设置机制。

　　规范审批、备案事项的设置是整个审批、备案制度的核心，也是建立科学合理的审批、备案管理机制的一项重要内容。只有明确了审批、备案事项的设置主体、设置范围及设置程序，才能有效地加强管理，从而把审批、备案的设置纳入法治化、规范化的轨道(《行政许可法》对设置行政许可事项的原则、主体、范围等作出了强制性的规定，这里不再赘述)。

　　1、界定设置非许可审批、备案事项的主体资格。

　　非许可审批、备案事项设定主体的混乱是当前管理工作的困境。《广东省行政审批管理监督办法》规定非许可审批的设定主体是县级以上人民政府，也就是说该办法允许县级以上人民政府以规范性文件的形式自设审批权。这是目前非许可审批事项数量过多、范围过广的一个重要原因。而备案事项几乎涵盖了行政管理的方方面面，但对其设置主体的界定几乎是空白，因而行政机关自设备案事项屡禁不止。此外，国务院部委和省政府部门的规范性文件设置非许可审批、备案的情形也较为普遍。笔者认为，非许可审批、备案实质上是为公民、法人或其他组织设定义务，在法治社会公民、法人或其他组织承担义务应以立法的形式确定。因而，非许可审批、备案事项的设置应当属于立法行为，应当符合《立法法》确定的立法体制和依法行政的要求[6]。国家应当通过立

　　法明确规定只有法律、行政法规、地方性法规和地方政府规

　　章才能设置非许可审批、备案事项。除此之外，包括国务院各部委、省政府各部门和市级以下人民政府，都无权设置非许可审批、备案事项。这是解决设置主体混乱的根本路径。

　　2、规范非许可审批、备案事项的设置范围。

　　有资格设置非许可审批、备案事项的主体，并不是对任何事项都可以设置非许可审批、备案。设置非许可审批、备案应当考虑市场经济的发展规律和现代公共管理的需要，体现政府职能的转变。参考《行政许可法》的规定，以下事项可以设定为非许可审批、备案的内容：一是直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项;二是有限资源开发的开发利用、有限公共资源配置的事项;三是通过事后补救难以消除不良影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。同时，设置非许可审批、备案事项，还应当坚持合理性原则：凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制解决;通过市场机制难以解决，但通过中介服务机构、行业自律能够解决的，交给中介服务机构、行业协会解决;即使是机场机制、中介组织、行业协会解决不了，需要政府予以管理的，也要优先考虑通过事后监管的方式去解决[7]。

　　3、健全审批、备案事项的设置程序。

　　前面已经讲到，目前审批事项的设置已经有相关程序性规定。但由于这些规定一方面缺乏强制性的责任条款作为支撑，另一方面没有对听取意见的结果与是否设置审批、备案的决定之间的关系作出强制性规定，从而可操作性不强。行政审批、备案应当依法设置，行政审批、备案设置程序应当是立法程序的一部分。对此，笔者建议正在拟定的《行政程序法》的“特定种类行政行为的程序”[8]中增设以下内容：

　　(1)建立强制性的公开征求意见、专家论证和听证程序。以列举的方式明确规定凡设置与公民切身利益相关(即可能给相对人增加义务或可能给第三人的权益造成重大影响)和对经济社会发展有重大影响的审批、备案事项，在设置前必须通过适当的方式公布设置意向、设置内容，必须公开向社会公众征求意见，必须进行专家论证和听证，充分听取社会各方的意见。对听证人数和构成比例、代表产生方式、听证主持机关及听证信息发布等，都要有明确而具体的规定。充分发挥听证的作用，实现决策的民主性、公正性、科学性。

　　(2)规定案卷排他性原则[9]。这所说的案卷排他性原则，是指立法机关按照公开征求意见、专家论证和听证程序

　　作出的是否设置审批、备案的决定，只能以案卷(包括全部

　　征求社会公众意见的情况、专家论证的情况、听证笔录及听证报告等)为根据，不能在案卷以外，以社会公众未知悉和未论证的事实为根据，作出是否设置审批、备案事项的决定。

　　(3)规定未经公开征求意见、专家论证和听证程序而设置审批、备案事项，及超越权限设置审批、备案事项应承担的法律责任。

　　(三)建立行政审批、备案事项审查机制

　　行政审批、备案事项依法设置，可使行政审批、备案事项具有一定的权威性和稳定性。但是，如果不建立一种相对独立的审查机制，对审批、备案事项的实施情况和效果定期进行检测、评估和反馈，对与社会需求不相符、严重落后于现实甚至阻碍社会经济发展的审批、备案事项及时调整，则

　　行政审批、备案事项的设置相对固化、滞后，不适应社会发展现状的问题得不到根本解决，运动式的大规模清理活动不可避免。因此，建立常态性的行政审批、备案审查论证机制[10]，由专门机构负责对行政审批、备案的实施情况进行日常的监测研究，根据审批、备案事项实施统计情况以及公众对该审批、备案事项社会效果的反映，对设置、实施审批、备案的成本效益、社会价值等进行分析，从而对审批、备案事项继续存在的必要性和合理性进行综合评估并提出处理建议，经本级政府同意后向立法机关提出修改或废止审批、备案事项设置依据的建议。同时，该专门机构还应对法律规范新设置的审批、备案事项进行审查[11]。经审查只有在审批、备案的实施依据、主体、条件、标准、责任、权限、方式及时限等予以明确且向社会公布后，行政机关才能够实施。

　　与迅速发展的经济和社会形势相适应，政府的管理和服务职能也在不断发生变化。因此，建立与之相配套的科学合理的行政审批、备案管理机制，也有一个长期和渐进的过程。规范行政审批、备案事项设置机制，建立行政审批、备案事项审查论证机制，在此基础上还要有立法机关对

　　不符合法律规范及不利于提高社会管理效能的审批、备案事项的设置依据进行清理，才能够保证行政审批、备案工作的合法性、科学性和稳定性。我们建立和完善行政审批、备案管理机制，固然是为了解决当前存在的问题，但同时也要着眼于未来。

　　[1]参见李玉斌主编：《改革行政审批制度推进法治政府建设》上卷，党建读物出版社2005年版，第322页。

　　[2]参见《广州市建筑条例》(1997年10月实施)第九条规定，外地在本市从事工程勘察、设计、施工和工程中介服务的单位，承接本市市属建设工程的，应当办理注册手续，从事与资质证明相适应的建筑活动。不办理注册手续的，不得从事与市属建设工程有关的建筑活动。

　　[3]参见：《广州市行政案件点评暨业务培训会案例点评材料》(2008年8月)，第4-5页。

　　[4]参见广东省纪委书记朱明国：《在广东省深化行政审批制度改革工作现场会上的讲话》，(广东省深化行政审批制度改革工作现场会文件之二，2009年11月)第9页。

　　[5]参见李玉斌主编：《改革行政审批制度推进法治政府建设》上卷，党建读物出版社2005年版，第321页。

　　[6]参见李玉斌主编：《改革行政审批制度推进法治政府建设》上卷，党建读物出版社2005年版，第188页。

　　[7]参见青锋：《我国政府职能转变的路径分析》，载《行政法学研究》，2008年第2期，第9页。

　　[8]参见王万华：《行政程序法的立法框架与中国立法的选择》，载《行政法学研究》，2005年第2期，第17页。

　　[9]参见金承东：《案卷排他与看得见的程序规定》，载《行政法学研究》，2007年第3期，第75页。

　　[10]参见广东省省长黄华华：《在广东省深化行政审批制度改革工作现场会上的讲话》，(广东省深化行政审批制度改革工作现场会文件之一，2009年11月)第3页。

　　[11]参见广东省纪委书记朱明国：《在广东省深化行政审批制度改革工作现场会上的讲话》，(广东省深化行政审批制度改革工作现场会文件之二，2009年11月)第9页。